程序員開發(fā)賭博軟件怎么判刑？無罪、罪輕辯護思路要點（程序員開發(fā)賭博類游戲犯不犯法）
文/張家豪 重慶智豪律師事務(wù)所
程序員往往在編程的世界中，游刃有余；但在現(xiàn)實生活中，可能不經(jīng)意間就已經(jīng)踏入犯罪的深淵。
雖然他們大多都適應(yīng)于長時間跟電腦打交道，但并不代表他們與違法犯罪之間就存在著一條不可逾越的鴻溝。相反，他們往往對已經(jīng)踏入的危險地帶而渾然不知。近年來，不斷有“一程序員辭職開發(fā)賭博軟件，2年涉案4千萬被抓”、“程序員搞跨境賭博網(wǎng)站被抓,涉案金額上億元！”等新聞頻發(fā)。本文將深入談?wù)劤绦騿T可能面臨的“罪與罰”，以及針對該類案件的無罪、罪輕辯護思路。
一、棋牌娛樂APP與賭博平臺的核心區(qū)別
棋牌娛樂APP誕生以來，其一直或多或少地游離在灰色地帶。但必須申明的是，程序員開發(fā)、測試、維護以賭輸贏為主要形式的棋牌游戲軟件本身不違法，屬于合法行為。那么，厘清“罪與非罪”的界限可謂至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，需要把握兩者之間的核心區(qū)別——平臺是否存在資金兌換渠道（包括不限于人民幣、虛擬貨幣、實物）。
（一）平臺提供了“游戲幣”兌換“貨幣”的提現(xiàn)通道
閆某、闞某、林某等開設(shè)賭場罪一審刑事案
裁判理由：被告人閆某、闞某、林某等人為“千禧”、“螞蟻”等網(wǎng)絡(luò)賭博平臺提供源代碼修改技術(shù)、提供充值提現(xiàn)通道接口、進行廣告推廣、提供第四方支付方式等方式漁利，運營“豪博”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺從中抽頭漁利，情節(jié)嚴(yán)重，其均行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
（二）在游戲中設(shè)置“銀商”、“幣商”，借此達(dá)到提現(xiàn)功能
陳某、樂某等開設(shè)賭場罪二審刑事案
裁判理由：聯(lián)城游戲網(wǎng)站經(jīng)營期間，被告人陳某乙、李某、江某作為迅狐公司的技術(shù)人員，受被告人樂某指使分別負(fù)責(zé)賭博游戲的開發(fā)、網(wǎng)站維護等工作。在明知聯(lián)城游戲要求玩家以“銀子”為籌碼進行游戲，并由銀商點實現(xiàn)游戲幣與人民幣兌換的情況下，仍然為網(wǎng)站完善及持續(xù)運營提供技術(shù)支持，并從中獲取高額收入，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
二、司法實踐中，程序員的哪些行為可能會推定其“主觀明知”？
（一）在技術(shù)上實現(xiàn)了明顯用于賭博的功能
（二）是否深度參與平臺運營
技術(shù)的具體類型不勝枚舉，但總的歸納起來，程序員實施的兩大類行為——前端開發(fā)、后期維護。相較于“前端開發(fā)”而言，程序員對平臺進行后期維護、運營的，介入程度相對更深，可能更容易推定其主觀明知。
（三）參與賭場利潤分成或領(lǐng)取高額固定工資。
（四）雖然程序員加入了群聊的目的，可能是出于及時接受反饋、發(fā)現(xiàn)問題、改進APP，但若群聊內(nèi)充斥了涉賭言論，可能會推定其主觀明知。
郭某、陳某、張某等開設(shè)賭場罪一審刑事案
裁判理由：技術(shù)員張某供述從開發(fā)億游樂這款游戲開始其就知道是用來給賭博人用的，聽郭某和張某在辦公室說道有人在億游樂平臺玩一把輸幾千還是幾萬的；推廣員陳某供述推廣員常在推廣群聊到一些代理賭博的情況，郭某和張某都在群內(nèi)。上述證據(jù)可以證實被告人主觀上明知賭博人在億游樂平臺進行賭博，實施了建立賭博網(wǎng)站提供給他人組織賭博，通過賣鉆獲利的行為，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
三、開設(shè)賭場罪的無罪辯護要點
（一）筆者所在團隊親辦案例：接力開發(fā)導(dǎo)致參與開發(fā)程度、貢獻(xiàn)力大小存疑
由于公司安排，程序員牛某參與了一款棋牌軟件的前端開發(fā)。但沒過多久，牛某出于自身原因，主動提出離職。時隔幾年之后，該軟件因為涉嫌開設(shè)賭場罪而被公安立案偵查。
我們認(rèn)為，雖然牛某的確參與了該軟件的開發(fā)，但由于牛某中途離職，再加上時間久遠(yuǎn)，該軟件已經(jīng)經(jīng)過多次迭代升級，現(xiàn)在的版本離當(dāng)初的測試版本已經(jīng)大相徑庭，導(dǎo)致現(xiàn)已無法查清牛某是否參與開發(fā)了明顯用于賭博的功能，即牛某的參與開發(fā)程度、貢獻(xiàn)力大小存疑，應(yīng)屬于事實不清、證據(jù)不足。
（二）雖然“第四方支付”在客觀上為開設(shè)賭場提供了幫助行為，但程序員主觀上并不明知
我所親辦開設(shè)賭場不起訴案例
案情簡介：楊某等五人通過亨泰公司（化名），從事網(wǎng)上支付結(jié)算業(yè)務(wù)，楊某任法定代表人。偵查機關(guān)認(rèn)定，楊某在明知是XX賭博集團開設(shè)的賭博網(wǎng)站之后，依然為該XX賭博集團提供資金流轉(zhuǎn)、支付結(jié)算，以此牟取暴利。經(jīng)查，涉案交易筆數(shù)330多筆，涉案金額近1800萬元。
不起訴理由：楊某并不明知上游資金系賭博款項，主觀上更也沒有為賭博集團提供資金流轉(zhuǎn)提供幫助的故意。因此,證實楊某主觀明知的證據(jù)無法達(dá)到確實、充分的要求。
黃某涉嫌開設(shè)賭場撤銷案件一案
撤案理由：當(dāng)事人黃某為某“第四方支付”（聚合支付）平臺提供技術(shù)服務(wù)。經(jīng)查，黃某主觀上并不明知該聚合支付平臺在為賭博平臺提供資金結(jié)算的幫助，屬于事實不清、證據(jù)不足。后續(xù)，公安局作出撤銷案件的決定。
孫某開設(shè)賭場不起訴案
不起訴理由：1.現(xiàn)有證據(jù)不足以證實跑分平臺對接的賭博網(wǎng)站是否存在開設(shè)賭場的行為，無法證實孫某行為是否系開設(shè)賭場的共犯。2.本案宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定性，現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證實孫某行為是否系幫信行為。故本案不符合起訴條件，依照刑訴法175條決定不起訴。
（三）將出租、托管服務(wù)器的行為定性為開設(shè)賭場罪，屬于定性錯誤。
張某、劉某開設(shè)賭場案
裁判要點：本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明上訴人溫某與上訴人張某為開設(shè)賭場而進行密謀的主觀故意，溫某也未參與建立、研發(fā)、出租賭博網(wǎng)站，原審判決將溫某出租、托管服務(wù)器的行為定性為開設(shè)賭場罪，定性錯誤。上訴人溫某在經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器租賃、托管業(yè)務(wù)過程中，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍繼續(xù)為他們提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器租賃、托管業(yè)務(wù)，獲取非法利益，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，上訴人及辯護人認(rèn)為溫某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見予以采納。
（四）微罪不起訴
謝某某開設(shè)賭場不起訴案
案情簡介：在謝某某參與公司運作的“紅某某·某某商城”網(wǎng)站為“一元購”賭博網(wǎng)站中，謝某某作為前端工程師、程序員，在偵查過程中，還將網(wǎng)站服務(wù)器后臺相關(guān)數(shù)據(jù)刪除。
不起訴理由：其主觀上更主要的是為了履行工作職責(zé),獲得工作報酬,以求生存、改善生活,其主觀惡性較小,犯罪情節(jié)較輕,社會危害不大,自愿認(rèn)罪認(rèn)罰,具有坦白情節(jié),系從犯，作出不起訴決定。
蘇某甲開設(shè)賭場不起訴案
案情簡介：被不起訴人蘇某甲到該網(wǎng)絡(luò)賭博集團工作，主要負(fù)責(zé)維修電腦、給電腦裝系統(tǒng)。2017年初擔(dān)任“256彩票”APP技術(shù)人員，主要職責(zé)就是聯(lián)系技術(shù)人員做“256彩票”的手機APP軟件。2017年8月?lián)巍?56彩票”下發(fā)財務(wù)人員，負(fù)責(zé)資金的流轉(zhuǎn)。2018年年底，負(fù)責(zé)管理“256彩票”、“369彩票”的下發(fā)財務(wù)，核對下發(fā)財務(wù)人員操作的銀行卡號及賬單是否正確。2020年9月蘇某甲從該網(wǎng)絡(luò)賭博集團辭職。工作期間獲利人民幣30萬元。
不起訴理由：本院認(rèn)為，被不起訴人蘇某甲實施了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，具有從犯、自首、一般立功情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對蘇某甲不起訴。
四、罪輕辯護
（一）罪名之辯：幫信罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
1、區(qū)分幫信罪與開設(shè)賭場罪共犯的關(guān)鍵
（1）若在案證據(jù)能夠證明行為人與被幫助對象存在共謀或至少有過犯意聯(lián)絡(luò)，且明知對方所實施的是網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪行為，則構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯；
（2）若在案證據(jù)僅能證明行為人知道被幫助對象是在利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為，但不確知具體所實施的到底是何種犯罪行為的，則構(gòu)成幫信罪。
2、司法案例
（1）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
郭某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪一案刑事一審案
案情簡介：公訴機關(guān)指控，2019年至2020年，被告人郭某租用未備案的服務(wù)器源代碼，后自行設(shè)立賭博網(wǎng)站達(dá)34個，應(yīng)租客黃X、彭X、劉X等人（均另案處理）要求發(fā)送、更新網(wǎng)站鏈接，對網(wǎng)站版面中的股東、代理增減、會員注冊下單、注單更正、回水退水、信用返點、開盤開獎、賠率賠付等事項進行設(shè)置，通過微信溝通發(fā)布信息、后臺操作的方式對運行過程中出現(xiàn)的賬號、密碼、登陸、網(wǎng)速、下單錯誤、輸贏調(diào)設(shè)需求等技術(shù)問題提供網(wǎng)絡(luò)維護服務(wù)，同時定期向租客收取每月1000至2500元不等的租金。
裁判理由：本院認(rèn)為，被告人郭某利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。公訴機關(guān)所控罪名成立。
（2）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪
張某、劉某開設(shè)賭場案
裁判理由：客觀方面上，上訴人自始至終從未參與任何開設(shè)賭場嫌疑人的密謀、建立、研發(fā)、經(jīng)營運作、出租賭博網(wǎng)站等一系列違法活動，沒有分得一分錢開設(shè)賭場的犯罪所得，不具備、不符合開設(shè)賭場共同犯罪特性。經(jīng)營的廈門晟網(wǎng)信息技術(shù)有限公司是合法開設(shè)的用以謀生的工作場所與張某這個客戶的每單生意僅僅按照市場行情訂立合同，按約定收取租賃、托管服務(wù)費，所收取的費用基本上用于支付服務(wù)器代理費、托管費和硬件、寬帶費用、人工、IP等日常運營成本，正常合法經(jīng)營所得微薄利潤只能維持基本生活費用。其次，主觀上，上訴人自始至終沒有開設(shè)賭場的故意，即沒有賭博或開設(shè)賭場或建立、經(jīng)營賭博網(wǎng)站的共同犯意。
熊某、陳某開設(shè)賭場一審刑事案
裁判理由：代理人員開設(shè)賭場不是在被告人熊某等人以及三只小熊公司的領(lǐng)導(dǎo)、指揮等管理之下實施，其具有自主實施、不受限制和控制、賭資收益不受抽撥等特點。故被告人熊某等人沒有設(shè)置賭博網(wǎng)站，沒有研發(fā)賭博游戲，沒有自己開設(shè)賭場，也沒有與他人共同開設(shè)賭場，其只是對明知他人使用其游戲開設(shè)賭場，并積極予以協(xié)助、配合、提供幫助，該行為完全符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
（二）認(rèn)定“從犯”
原最高院審判委員會委員戴長林法官主編的《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》一書中明確支持：
“相對于直接實施者而言，這些服務(wù)商盡管很重要，但他們不具有直接的賭博犯罪犯意。因此，只能以幫助犯的形式存在……幫助犯之所以是幫助犯，就說明其行為僅是起到幫助作用，盡管這一幫助作用可能很重要，可是它畢竟還只是整個犯罪環(huán)節(jié)中的一環(huán)，而不可能成為犯罪的主要組成部分。其中最關(guān)鍵的是，幫助犯的犯意必然是依附于主犯的，其不可能獨立形成賭博犯罪的犯意，且其實施的不是直接的賭博行為，而只是為賭博行為提供某種幫助。如果抽離了實行犯的賭博行為，幫助犯的這一幫助行為就沒有意義?！?/span>
2、司法案例
俞某、裘某、何某等開設(shè)賭場案
裁判要旨：被告人張X、李X作為軟件開發(fā)商僅負(fù)責(zé)軟件平臺的開發(fā)及后臺維護，其在共同犯罪中均起次要、輔助作用，均應(yīng)認(rèn)定為從犯，依法應(yīng)從輕或減輕處罰，在具體量刑時結(jié)合各被告人的地位、作用、實際參與時間、程度等犯罪情節(jié)酌情有所區(qū)別。
（三）主要犯罪事實發(fā)生在《修正案(十一)》施行之前
肖某、鄒某等開設(shè)賭場罪、開設(shè)賭場罪刑事一審刑事案
裁判理由：本案主要犯罪事實發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案(十一)》施行之前,根據(jù)“從舊兼從輕”溯及力原則及“有利于被告人”原則,本案依法適用舊法，對二被告人可酌情從輕處罰。
作者：張家豪 重慶智豪律師事務(wù)所
（重慶智豪律師事務(wù)所是一家專注于刑事案件辯護的專業(yè)化律師事務(wù)所，2021年度被國家司法部評定為全國優(yōu)秀律師事務(wù)所）
